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中小企业谨防民间融资中的刑事风险 – 上海市江西商会

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              中 小 企 业 谨 防 民 间 融 资 中 的 刑 事 风 险 – 上 海 市 江 西 商 会 首 页 走 进 商 会 商 会 介 绍 商 会 荣 誉 商 会 大 事 记 会 长 致 辞 秘 书 处 商 会 动 态 商 会 新 闻 会 员 动 态 商 会 公 告 视 频 集 锦 赣 商 风 采 会 长 执 行 会 长 监 事 长 党 支 部 书 记 常 务 副 会 长 副 会 长 副 监 事 长 秘 书 长 理 事 监 事 会 员 法 工 委 商 会 服 务 法 律 服 务 医 疗 服 务 金 融 服 务 慈 善 公 益 其 他 服 务 商 务 资 讯 信 息 交 流 商 务 信 息 入 会 通 道 法 律 服 务 医 疗 服 务 金 融 服 务 慈 善 公 益 其 他 服 务 中 小 企 业 谨 防 民 间 融 资 中 的 刑 事 风 险 近 些 年 来 ， 民 间 集 资 的 案 件 集 中 爆 发 ， 大 家 对 浙 江 吴 英 涉 嫌 集 资 诈 骗 被 判 死 刑 还 音 尤 在 耳 ， 各 地 又 审 判 了 多 起 集 资 大 案 。 
 所 以 ， 对 于 中 小 企 业 来 说 ， 如 何 能 够 稳 妥 融 资 ， 又 不 触 犯 法 律 的 高 压 线 就 显 得 尤 为 重 要 。 
 本 文 就 企 业 融 资 当 中 常 见 的 刑 事 风 险 做 一 介 绍 ， 供 中 小 企 业 管 理 者 参 考 借 鉴 。 
 一 、 民 间 融 资 中 的 刑 事 法 律 风 险 民 间 融 资 中 的 刑 事 法 律 风 险 主 要 有 二 类 ， 一 类 是 非 法 吸 收 公 众 存 款 ； 一 类 是 集 资 诈 骗 。 
 合 法 的 民 间 借 贷 是 受 法 律 保 护 的 ， 法 院 只 是 对 超 出 银 行 同 期 贷 款 利 率 四 倍 以 上 部 分 的 不 予 保 护 。 
 但 是 在 现 实 当 中 ， 为 什 么 还 有 这 么 多 的 民 间 融 资 行 为 与 犯 罪 挂 上 钩 呢 ？ 根 据 最 高 人 民 法 院 的 司 法 解 释 ， 企 业 在 向 民 间 融 资 时 具 备 下 列 情 形 ， 具 有 违 法 性 ： 1 、 未 经 有 关 部 门 依 法 批 准 或 者 借 用 合 法 经 营 的 形 式 吸 收 资 金 ；     2 、 通 过 媒 体 、 推 介 会 、 传 单 、 手 机 短 信 等 途 径 向 社 会 公 开 宣 传 ； 3 、 承 诺 在 一 定 期 限 内 以 货 币 、 实 物 、 股 权 等 方 式 还 本 付 息 或 者 给 付 回 报 ； 4 、 向 社 会 公 众 即 社 会 不 特 定 对 象 吸 收 资 金 。 
 企 业 有 上 述 情 形 ， 人 数 或 金 额 又 达 到 一 定 规 模 ， 如 ： 集 资 金 额 在 1 0 0 万 元 以 上 ， 人 数 在 1 5 0 人 以 上 或 者 给 存 款 人 造 成 直 接 经 济 损 失 数 额 在 5 0 万 元 以 上 ， 就 触 及 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 的 刑 法 底 线 。 
 当 司 法 机 关 在 对 非 法 吸 收 公 众 存 款 的 行 为 进 行 调 查 时 ， 如 果 还 发 现 集 资 人 在 集 资 后 资 金 不 用 于 生 产 经 营 活 动 、 挥 霍 集 资 款 或 者 将 集 资 款 用 于 违 法 犯 罪 活 动 的 ， 发 生 集 资   款 不 能 归 还 集 资 人 的 后 果 ， 那 么 集 资 行 为 的 性 质 就 会 “ 升 级 ” 为 带 有 “ 非 法 占 有 的 目 的 ” 的 集 资 诈 骗 ， 而 集 资 诈 骗 罪 的 最 高 刑 是 死 刑 。 
 已 在 2 0 1 3 年 6 月 1 4 日 被 执 行 死 刑 的 湖 南 三 馆 房 地 产 开 发 集 团 有 限 公 司 总 裁 曾 成 杰 ， 由 于 公 司 房 地 产 开 发 项 目 缺 乏 资 金 ， 从 2 0 0 3 年 至 2 0 0 8 年 期 间 ， 采 取 与 集 资 户 签 订 认 购 协 议 书 、 承 诺 书 、 投 资 协 议 书 、 投 资 合 同 书 等 形 式 ， 向 社 会 公 众 集 资 3 4 . 5 2 亿 余 元 ， 利 息 从 月 息   1 . 6 7 % 逐 渐 提 高 至 1 0 % ， 最 终 退 本 付 息 出 现 困 难 ， 发 生 集 资 户 在 人 行 道 上 用 汽 油 当 众 自 焚 的 惨 剧 ， 而 曾 成 杰 本 人 也 因 涉 嫌 集 资 诈 骗 被 逮 捕 继 而 判 处 死 刑 ， 公 司 多 名 管 理 人 员 被 以 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 、 职 务 侵 占 罪 被 判 处 有 期 徒 刑 。 
 所 以 ， 企 业 在 民 间 融 资 时 一 定 注 意 不 要 触 犯 刑 法 的 底 线 ， 切 忌 采 取 急 功 近 利 的 方 式 ， 夕 阳 无 限 好 ， 只 是 近 黄 昏 ， 终 将 难 以 收 场 。 
 二 、 银 行 融 资 中 的 刑 事 法 律 风 险 中 小 企 业 向 银 行 等 金 融 机 构 申 请 贷 款 是 融 资 的 一 个 重 要 途 径 。 
 企 业 刚 起 步 时 往 往 急 需 资 金 又 无 足 够 的 资 产 可 供 抵 押 ， 为 了 获 得 贷 款 ， 有 时 不 得 已 采 取 提 供 虚 假 交 易 内   容 、 虚 假 的 担 保 文 件 的 方 式 冒 险 获 得 贷 款 。 
 如 果 造 成 贷 款 无 法 收 回 的 损 失 的 严 重 后 果 ， 企 业 及 相 关 责 任 人 就 会 触 犯 骗 取 贷 款 、 票 据 承 兑 、 金 融 票 证 罪 。 
 这 种 犯 罪 在 票 据 贴 现 融 资 当 中 也 经 常 触 及 ， 一 些 企 业 利 用 票 据 便 于 流 转 的 特 点 ， 与 关 联 企 业 、 票 据 中 介 联 手 ， 伪 造 交 易 合 同 ， 然 后 采 取 反 复 使 用 同 一 增 值 税 发 票 原 件 ， 通 过 蒙 骗 的 手 段 从 一 家 银 行 开 具 承 兑 汇 票 ， 然 后 到 另 一 家 银 行 进 行 贴 现 ， 套 取 银 行 资 金 ， 进 入 股 市 、 楼 市 操 作 。 
 其 实 ， 这 种 融 资 方 式 看 似 隐 蔽 ， 但 在 操 作 上 极 具 风 险 ， 企 业 容 易 被 票 据 中 介 等 中 间 环 节 诈 骗 ， 并 且 由 于 自 身 在 开 具 承 兑 汇 票 时 采 取 了 欺 诈 的 手 段 ， 受 骗 后 不 敢 报 警 ， 只 好 打 落 牙 齿 往 肚 里 吞 。 
 如 果 企 业 在 套 取 贷 款 后 ， 违 反 贷 款 用 途 ， 以 投 资 、 入 股 、 联 营 的 名 义 交 给 他 人 使 用 ， 这 样 的 做 法 冒 似 投 资 ， 但 以 不 记 股 东 名 ， 不 承 担 风 险 ， 届 时 收 回 本 金 和 高 利 的 方 式 ， 实 际 上 还 是 一 种 名 为 投 资 实 为 借 贷 的 行 为 ， 如 果 违 法 所 得 在 十 万 元 以 上 ， 就 会 有 触 犯 高 利 转 贷 罪 的 风 险 。 
 相 关 人 员 在 案 发 后 逃 跑 ， 还 会 被 推 定 有 “ 非 法 占 有 目 的 ” ， 涉 嫌 贷 款 诈 骗 罪 。 
 三 、 证 券 融 资 中 的 刑 事 风 险 证 券 融 资 也 是 公 司 、 企 业 融 资 的 一 个 重 要 途 径 ， 在 公 司 上 市 前 ， 涉 及 到 的 刑 事 风 险 主 要 是 擅 自 发 行 股 票 、 公 司 、 企 业 债 券 。 
 我 们 来 看 一 起 发 生 在 上 海 的 典 型 案 例 ， 2 0 0 9 年 9 月 ， 浦 东 新 区 法 院 以 被 告 上 海 安 基 生 物 科 技 股 份 有 限 公 司 和 法 定 代 表 人 郑 戈 犯 擅 自 发 行 股 票 罪 判 处 刑 罚 。 
 2 0 0 1 年 1 2 月 ，   安 基 公 司 为 筹 集 研 发 资 金 ， 由 法 定 代 表 郑 戈 提 议 经 股 东 会 集 体 同 意 后 ， 委 托 中 介 公 司 及 个 人 向 社 会 不 特 定 公 众 转 让 自 然 人 股 东 的 股 权 。 
 以 随 机 拨 打 电 话 的 方 式 ， 对 外   谎 称 安 基 公 司 的 股 票 短 期 内 将 在 美 国 纳 斯 达 克 上 市 并 能 获 取 高 额 回 报 ， 向 不 特 定 社 会 公 众 推 销 郑 戈 及 其 他 自 然 人 股 东 的 股 权 。 
 法 院 经 审 理 认 为 ， 被 告 单 位 上 海 安 基 生 物 科 技 股 份 有 限 公 司 违 反 国 家 政 策 及 相 关 法 律 规 定 ， 未 经 证 券 监 管 部 门 的 批 准 ， 委 托 他 人 以 公 开 方 式 向 社 会 公 众 发 行 股 票 ， 被 告 人 郑 戈 系 安 基 公 司 直 接 负 责 的 主 管 人 员 ， 其 行 为 均 已 构 成 擅 自 发 行 股 票 罪 。 
 本 案 的 焦 点 是 ， 安 基 公 司 是 否 以 “ 公 开 方 式 向 社 会 公 众 发 行 股 票 ” 。 
   根 据 我 国 法 律 规 定 ， 2 0 0 人 是 衡 量 企 业 是 否 公 开 发 行 股 票 的 界 线 。 
 如 果 企 业 为 了 股 权 融 资 ， 未 经 过 证 监 会 核 准 ， 以 广 告 、 广 播 、 电 话 、 说 明 会 、 公 开 劝 诱 等 方 式 面 向 不 特 定 对 象 发 行 股 票 ， 超 过 2 0 0 人 以 上 ， 就 构 成 了 擅 自 发 行 股 票 ， 轻 则 行 政 处 罚 ， 重 则 追 究 刑 事 责 任 。 
 四 、 中 小 企 业 融 资 的 刑 事 法 律 风 险 防 范 通 过 前 述 在 融 资 过 程 中 可 能 引 发 的 刑 事 法 律 风 险 的 分 析 ， 笔 者 认 为 要 有 效 防 范 这 些 刑 事 法 律 风 险 ， 应 当 分 为 融 资 前 、 融 资 中 、 融 资 后 三 个 阶 段 进 行 。 
 融 资 前 ， 企 业 应 审 慎 选 择 ， 量 力 而 行 。 
 根 据 企 业 实 际 经 营 状 况 决 定 融 资 规 模 、 融 资 方 式 ， 如 果 采 取 民 间 借 贷 方 式 ， 要 注 意 掌 握 融 资 对 象 的 人 数 与 规 模 。 
 司 法 解 释 规 定 ： “ 未 向 社 会 公 开 宣 传 ， 在 亲 友 或 者 单 位 内 部 针 对 特 定 对 象 吸 收 资 金 的 ， 不 属 于 非 法 吸 收 或 者 变 相 吸 收 公 众 存 款 。 
 ” 所 以 ， 企 业 应 当 尽 量 向 企 业 内 部 人 员 及 其 亲 友 进 行 融 资 ， 而 且 不 要 在 社 会 上 以 公 开 宣 传 融 资 。 
 如 果 采 取 银 行 借 贷 ， 企 业 要 根 据 项 目 的 实 际 情 况 确 定 贷 款 金 额 ， 并 选 择 好 合 适 的 抵 ( 质 ) 押 物 ， 作 为 借 款 协 议 的 担 保 。 
 因 为 如 果 企 业 明 知 自 己 没 有 归 还 能 力 而 大 量 骗 取 资 金 ， 以 及 用 于 抵 押 或 质 押 的 标 的 物 的 价 值 远 远 低 于 贷 款 本 金 ， 企 业 有 可 能 被 认 定 为 具 有 非 法 占 有 贷 款 的 目 的 ， 从 而 面 临 刑 事 法 律 风 险 。 
 融 资 中 ， 企 业 应 依 法 履 行 手 续 并 提 供 真 实 材 料 。 
 企 业 在 向 银 行 申 请 贷 款 或 者 向 其 他 主 体 借 款 时 不 能 有 不 实 陈 述 、 提 供 虚 假 资 料 、 编 造 不 存 在 的 贷 款 用 途 等 做 法 。 
 如 果 企   业 在 融 资 时 向 资 金 出 借 者 实 施 了 上 述 行 为 ， 一 旦 被 资 金 出 借 者 发 现 ， 可 能 会 引 发 相 应 的 刑 事 法 律 风 险 。 
 企 业 若 需 要 向 他 人 借 款 ， 应 当 与 之 签 订 规 范 的 借 款 协 议 ， 如 果   需 要 提 供 担 保 的 ， 应 当 提 供 真 实 有 效 的 担 保 ， 以 免 担 保 被 认 定 无 效 后 ， 进 而 追 究 企 业 的 法 律 责 任 。 
 融 资 后 ， 企 业 应 将 融 资 用 途 限 定 在 合 法 的 借 款 用 途 上 。 
 融 资 所 获 得 的 资 金 用 于 合 法 的 生 产 经 营 活 动 ， 做 到 要 有 计 划 地 使 用 ， 不 要 肆 意 挥 霍 贷 款 以 致 贷 款 无 法 按 期 偿 还 。 
   如 出 现 经 营 亏 损 或 者 资 金 周 转 困 难 ， 应 及 时 向 债 权 人 说 明 ， 请 求 给 予 宽 限 期 ， 或 者 先 偿 还 部 分 本 息 ， 如 果 “ 三 十 六 计 ， 走 为 上 ” ， 极 易 被 认 为 是 有 预 谋 的 犯 罪 行 为 ，   并 且 一 些 债 权 人 往 往 希 望 通 过 公 安 机 关 的 介 入 ， 达 到 逼 迫 融 资 者 还 钱 的 目 的 。 
 这 时 ， 融 资 者 就 有 口 难 辩 ， 甚 至 付 出 身 陷 囹 圄 的 惨 痛 代 价 。 
 作 者 简 介 :   康 烨 律 师 ， 执 业 于 京 衡 律 师 集 团 上 海 事 务 所 ， 江 西 财 经 大 学 法 律 硕 士 ， 执 业 领 域 刑 事 辩 护 、 公 司 、 金 融 证 券 ， 现 为 上 海 市 开 业 指 导 专 家 志 愿 团 成 员 。 
 扫 描 二 维 码 访 问 微 信 公 众 号 党 政 机 关 中 国 上 海 上 海 市 人 民 政 府 合 作 交 流 办 公 室 江 西 省 人 民 政 府 驻 上 海 办 事 处 江 西 省 人 民 政 府 江 西 省 商 务 厅 江 西 省 工 商 行 政 管 理 局 上 海 市 工 商 行 政 管 理 局 上 海 商 务 之 窗 中 华 人 民 共 和 国 商 务 部 中 共 中 央 党 校 上 海 市 工 商 业 联 合 会 兄 弟 商 会 上 海 黔 商 中 华 赣 商 网 上 海 市 四 川 商 会 上 海 市 浙 江 商 会 上 海 闽 商 网 上 海 溧 阳 商 会 江 苏 省 江 西 商 会 浙 江 省 江 西 商 会 江 西 新 建 （ 上 海 ） 商 会 商 会 网 上 海 市 湖 北 商 会 天 津 江 西 商 会 全 球 商 会 网 商 会 分 会 万 事 利 集 团 麦 万 樽 强 丰 企 业 地 址 ： 上 海 市 杨 浦 区 黄 兴 路 2 0 7 7 号 2 2 楼 邮 编 ： 2 0 0 4 3 3 2 0 2 2 上 海 市 江 西 商 会 版 权 所 有 沪 I C P 备 1 2 0 3 3 3 7 0 号 1

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